Для того, чтобы мы понимали, как готовится любой договор, нужно в первую очередь оттолкнуться от общих правил регулирования этого договора.
Начнём с императивных норм, которые относятся к этому типу договоров. Составьте список всех императивных норм в законодательстве, которые вы сможете найти, в виде таблицы.
Для того, чтобы эти данные были параллельно доступны всем коллегам, таблица выложена в формате Google.

Надо отметить, что в нашем законодательстве нет ясности о том, что следует понимать под императивной нормой, здесь есть значительное противоречие между российской судебной практикой, международным правом и общей частью гражданского права. Как мы все знаем, гражданское право основано на свободе договора, и жёсткое, императивное регулирование должно быть исключением, а не правилом. Тем не менее, судебная практика исходит из того, что если в тексте нормы закона не употреблены выражения типа «если иное не предусмотрено договором», то такая норма считается императивной, и стороны ничего не могут изменить.

После того, как все императивные нормы будут перебраны, надо переходить к диспозитивным нормам. Поскольку здесь многое уже зависит от усмотрения сторон, надо предложить варианты разрешения этих диспозиций. Простой пример: право залога в случае отсрочки платежа. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ если иное не предусмотрено договором, товар, проданный с отсрочкой платежа, остаётся в залоге у продавца.

Какие могут быть решения здесь? Первый вариант — оставить как есть, тогда у нас будет залог, только не забудем техническую деталь, что это будет залог в силу закона, а не в силу договора. Второй вариант — оговорка о том, что товар в залоге не находится. Нужно предложить формулировку этой оговорки. Общепринятая формулировка в этом случае: «По соглашению сторон товар не находится в залоге у Продавца». Что нужно в таком случае пояснить покупателю? Что пояснить продавцу? В чьих интересах оставить залог, а в чьих — устранить?

В случае с залогом существует только два варианта решения — залог либо есть, либо его нет, tertium non datur, но есть много норм, в которых двумя вариантами ограничиться нельзя. Например, передача недвижимости может осуществляться по передаточному акту, и обязательство по передаче может считаться исполненным после вручения покупателю имущества и подписания акта, но договором может быть предусмотрено совсем иное. Как найти варианты передачи?
Я постараюсь описать свой подход, который я для себя называю методом конфликтного моделирования. Возможно, я «переоткрыл велосипед», и где-то этот подход давно проработан, но я не занимался этим специально, поэтому для себя считаю его своим собственным методом.

Сначала мы берём покупателя и представляем себя на его стороне. Какой вариант передачи будет наиболее выгоден для него? Мы должны задать себе этот вопрос с учётом того, что покупатель, во-первых, заинтересован в получении недвижимости, во-вторых, заинтересован в том, чтобы эта недвижимость была передана ему в надлежащем состоянии и в срок. Что понимать под передачей? Например, продаётся недвижимость на участке недр в Ямало-Ненецком округе, площадью несколько квадратных километров, в тундре, куда добраться можно будет только зимой, а договор заключается летом. Как мы будем описывать передачу в этом случае? Как мы защитим покупателя от проблем, которые могут возникнуть уже после передачи, которые он не заметил во время приёмки или не мог заметить? Например, после передачи здания выяснилось, что проводка сгоревшая, документация, необходимая для эксплуатации отсутствует, само здание имеет скрытые неустранимые дефекты...

Нам надо заранее смоделировать множество, а лучше — все возможные конфликтные ситуации вокруг этих проблем. Многие конфликты уже решены в нормах права, некоторые требуют своего решения, и ответственность за правильное решение здесь лежит полностью на юристе. Какие конфликты могут возникнуть в будущем, — это на самом деле неизвестно, и знание о потенциальных конфликтах — это одна из составляющих опыта юриста, которая приходит с годами работы. Кстати, в этом плане договор купли-продажи менее ответственный, чем долгосрочные договоры. Договор аренды гораздо сложнее, — по нему возникают длящиеся правоотношения, стороны оказываются в самых разных правовых ситуациях относительно друг друга, и каждый раз они будут обращаться к договору. Если они не обнаружат в договоре решения своей проблемы, писавшего его юриста помянут недобрым словом.

Для того, чтобы заполучить перечень возможных конфликтов, можно воспользоваться судебной практикой. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды публикуют свою практику, можно оперативно ознакомиться с ней на сайте, например: http://rospravosudie.com/

Наша задача — получить полный набор оговорок для конкретного условия договора продажи недвижимости — условия о передаче.

Проработав покупателя, надо переходить к продавцу и точно также выработать все возможные варианты оговорок в его пользу с объяснением, почему они выгодны или не очень выгодны для продавца.

После того, как мы продумали всё, что касается покупателя и продавца, нам надо представить ситуацию, когда всё пойдёт совсем не так, как предполагают стороны.

Одна проблема — это государственная регистрация. Стороны исходят из того, что она длится не более месяца, а она задерживается на полгода. Что делать?

Если у нас долевая собственность, вдруг — один из участников общей долевой собственности подаёт в суд на перевод прав покупателя на себя и выигрывает дело. Сторона в договоре меняется, как быть с ранее исполненными обязательствами?

Здесь уже мы сталкиваемся с тем, что одной оговоркой не охватить все возможные последствия конфликта, — нужно учитывать их все во взаимосвязи. Например, задержка государственной регистрации права собственности влечёт за собой конфликт, который должен отразиться в условиях о передаче недвижимости, в условиях о расчёте, в порядке освобождения недвижимости.

Риски возникновения конфликта могут быть как внутренними — продавец взял да передумал продавать своё имущество и пытается затянуть процесс его передачи, так и внешними — самый частый случай — долгая государственная регистрация перехода права собственности. Здесь нужно брать этот риск и примерять его целиком на весь договор, чтобы проверить, защищены или нет стороны от последствий возникновения конкретного риска.

После того, как мы пройдём всю процедуру, описанную выше, всё-таки останутся некоторые моменты, которые мы не предусмотрели. Это потому, что некоторые важные условия договоров мы не найдём в самом ГК РФ. Например, нам нужно продумать налоговые последствия этого договора. Возможны другие условия, важные для сторон, но отсутствующие в ГК РФ. Например, вопрос о подсудности, вопрос о третейском суде, вопрос о том, в каком порядке будет осуществляться переписка между сторонами. Вот на этом этапе можно позволить себе посмотреть на образцы чужих договоров, т.н. «рыб». Всё, что мы найдём в этих «рыбах», надо оценивать крайне критически, скорее всего, это мусор.

Но, как любит цитировать Ю.К. Толстой по этому поводу «когда б вы знали, из какого сора...», и в этой куче мусора можно иногда отыскать ценные элементы. Их нужно складывать в свою копилочку, как хорошие решения для последующей работы.


Ещё раз проговорим алгоритм действий при подготовке договора:

  1. составляем список всех императивных норм

  2. составляем список всех диспозитивных норм и варианты их разрешения

  3. прорабатываем договор с позиции каждой из сторон

  4. прорабатываем договор с точки зрения возникновения рисков.

  5. Ищем, какие ещё пункты можно добавить к договору.



Санкт-Петербург:
телефон: +7 812 908-14-32
Железноводская ул., д. 34/5, 4-й этаж

Москва:
телефон +7 965 2505910
Гостиничная ул., д. 4 корп. 9 подъезд 1а

Нижний Новгород:
тел. +79219081432
ул. Маршала Голованова д. 15а

Ростов-на-Дону
тел. +79219081432
Ворошиловский пр., д. 5

Симферополь:
тел. +79219081432
ул. Крылова, д. 5

Наши реквизиты:

ООО "Юридическое бюро Юрьева"
ИНН/КПП: 7804176920/471101001
р/с 40702810305090000338

в Филиале Петровский ПАО банка "ФК Открытие" СПб

к/с 30101810540300000795

БИК 044030795


Основание платежа: Оплата юридических услуг, НДС не облагается.